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Re: 형법기본판례- 배종대 저 관련 질문
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작성일 21-07-13 10:41 조회 808회
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본문
안녕하세요~ 홍문사 입니다.
더운 여름 날 입니다. 늘 건강하시기를 기도합니다.
배종대 교수님 저서에 관심 가져주셔서 감사합니다.
직접 배종대 교수님께 문의하고 받은 답변 입니다.
★
관심에 고마움을 전합니다. 하는 공부에 큰 성과 있기 바랍니다.
질문1: “판례를 변경했다”는 말의 의미를 새겨야 할 필요가 있습니다. 만일 앞으로 유사사안이 있게 되면 대법원은 변경된 판례와 종전 판례 가운데 어떤 방향을 따르게 될까요? 당연히 변경된 판례겠지요. 대법원이 앞으로는 이렇게 하겠다라고 선언한 것이기 때문에 그렇습니다. 그러나 이것이 판례의 “효력” 문제는 아닙니다. 판례는 법률이 아니고 법률에 관한 대법원의 해석입니다. 그러니 그 해석은 또 언제 바뀔지 모릅니다. 이 점에서 법률은 “효력”을 말할 수 있지만 판례는 그렇게 하지 않습니다. 판례가 변경되었다고 해서 종전 판례에 따른 판결이 무효가 되는 것은 아닙니다. 법률은 그대로이고 해석이 바뀐 것에 지나지 않기 때문에 옛날 판례라고 해서 없어지는 것도 아니고 그대로 남습니다. 공부하는 사람은 이 내용을 다 알아야겠지요. 변경되기 전의 판결이라고 해서 전부 “무효”이고 따라서 판례집에서 다 들어내야 하는 것은 아닙니다.
질문2: 명예훼손고의와 관련된 ‘마트사건’은 “명예훼손에 해당되지 않는다”가 맞습니다. 판례원문에 보면 명예훼손고의를 인정한 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다고 명시적으로 말하고 있습니다. 의문의 여지가 없습니다. 분류상의 잘못으로 보입니다. 다른 것들은 전부 명예훼손고의를 인정하지 않는 사안들로 되어 있는데 이것만 “해당된다”고 한 것부터 조금 이상해 보이지 않습니까. 예전에도 이런 일이 한 번 있었는데, 독자의 지적으로 고친 적이 있습니다. 늘 고맙지요. 일단 작업이 끝난 것이라 나 자신의 눈에 띄기는 참 힘듭니다.
★
배종대 교수님 저서에 관심 다시 한번 감사 드리며 오늘도 행복한 하루 되시기를 바랍니다. ^^
[ 원문 ]
〉208~209쪽
〉[94] 위계 위력에 의한 미성년자 심신미약자 간음 추행죄 부분
〉
〉1번, 2번 판례는 3번 최신판례로 인해 더이상 효력이 없는것인지, 3번 판례에도 불구하고 계속 효력이 있어서 넣은 것인지 궁금합니다.
〉
〉꼭 답변해주세요.
〉
〉그리고 한가지 더.
〉
〉220쪽 5번 판례
〉
〉판결요지는
〉[[1] 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다. 따라서 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문을 하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 하였다면 이러한 경우에는 그 동기에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다.
〉
〉[2] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다. 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.
〉
〉[3] 마트의 운영자인 피고인이 마트에 아이스크림을 납품하는 업체 직원인 갑을 불러 ‘다른 업체에서는 마트에 입점하기 위하여 입점비를 준다고 하던데, 입점비를 얼마나 줬냐? 점장 을이 여러 군데 업체에서 입점비를 돈으로 받아 해먹었고, 지금 뒷조사 중이다.’라고 말하여 공연히 허위 사실을 적시하여 을의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 마트 영업을 시작하면서 을을 점장으로 고용하여 관리를 맡겼는데, 재고조사 후 일부 품목과 금액의 손실이 발견되자 그때부터 을을 의심하여 마트 관계자들을 상대로 을의 비리 여부를 확인하고 다니던 중 을이 납품업자들로부터 현금으로 입점비를 받았다는 이야기를 듣고 갑을 불러 을에게 입점비를 얼마 주었느냐고 질문하였던 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인은 을이 납품업체들로부터 입점비를 받아 개인적으로 착복하였다는 소문을 듣고 갑을 불러 소문의 진위를 확인하면서 갑도 입점비를 을에게 주었는지 질문하는 과정에서 위와 같은 말을 한 것으로 보이므로,
〉
〉을의 사회적 평가를 저하시킬 의도를 가지거나 그러한 결과가 발생할 것을 인식한 상태에서 위와 같은 말을 한 것이 아니어서 피고인에게 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵고,
〉
〉한편 피고인이 아무도 없는 사무실로 갑을 불러 단둘이 이야기를 하였고, 갑에게 그와 같은 사실을 을에게 말하지 말고 혼자만 알고 있으라고 당부하였으며, 갑이 그 후 을에게는 이야기하였으나 을 외의 다른 사람들에게 이야기한 정황은 없는 점 등을 고려하면 피고인에게 전파가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기도 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판단에 명예훼손죄에서의 고의와 공연성 또는 전파가능성에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.]
〉
〉이러한데, 교재에는 을의 명예를 훼손한 경우에 해당한다????? 맞는건가요?
더운 여름 날 입니다. 늘 건강하시기를 기도합니다.
배종대 교수님 저서에 관심 가져주셔서 감사합니다.
직접 배종대 교수님께 문의하고 받은 답변 입니다.
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관심에 고마움을 전합니다. 하는 공부에 큰 성과 있기 바랍니다.
질문1: “판례를 변경했다”는 말의 의미를 새겨야 할 필요가 있습니다. 만일 앞으로 유사사안이 있게 되면 대법원은 변경된 판례와 종전 판례 가운데 어떤 방향을 따르게 될까요? 당연히 변경된 판례겠지요. 대법원이 앞으로는 이렇게 하겠다라고 선언한 것이기 때문에 그렇습니다. 그러나 이것이 판례의 “효력” 문제는 아닙니다. 판례는 법률이 아니고 법률에 관한 대법원의 해석입니다. 그러니 그 해석은 또 언제 바뀔지 모릅니다. 이 점에서 법률은 “효력”을 말할 수 있지만 판례는 그렇게 하지 않습니다. 판례가 변경되었다고 해서 종전 판례에 따른 판결이 무효가 되는 것은 아닙니다. 법률은 그대로이고 해석이 바뀐 것에 지나지 않기 때문에 옛날 판례라고 해서 없어지는 것도 아니고 그대로 남습니다. 공부하는 사람은 이 내용을 다 알아야겠지요. 변경되기 전의 판결이라고 해서 전부 “무효”이고 따라서 판례집에서 다 들어내야 하는 것은 아닙니다.
질문2: 명예훼손고의와 관련된 ‘마트사건’은 “명예훼손에 해당되지 않는다”가 맞습니다. 판례원문에 보면 명예훼손고의를 인정한 원심의 판단에 법리오해의 잘못이 있다고 명시적으로 말하고 있습니다. 의문의 여지가 없습니다. 분류상의 잘못으로 보입니다. 다른 것들은 전부 명예훼손고의를 인정하지 않는 사안들로 되어 있는데 이것만 “해당된다”고 한 것부터 조금 이상해 보이지 않습니까. 예전에도 이런 일이 한 번 있었는데, 독자의 지적으로 고친 적이 있습니다. 늘 고맙지요. 일단 작업이 끝난 것이라 나 자신의 눈에 띄기는 참 힘듭니다.
★
배종대 교수님 저서에 관심 다시 한번 감사 드리며 오늘도 행복한 하루 되시기를 바랍니다. ^^
[ 원문 ]
〉208~209쪽
〉[94] 위계 위력에 의한 미성년자 심신미약자 간음 추행죄 부분
〉
〉1번, 2번 판례는 3번 최신판례로 인해 더이상 효력이 없는것인지, 3번 판례에도 불구하고 계속 효력이 있어서 넣은 것인지 궁금합니다.
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〉꼭 답변해주세요.
〉
〉그리고 한가지 더.
〉
〉220쪽 5번 판례
〉
〉판결요지는
〉[[1] 명예훼손죄가 성립하기 위해서는 주관적 구성요소로서 타인의 명예를 훼손한다는 고의를 가지고 사람의 사회적 평가를 저하시키는 데 충분한 구체적 사실을 적시하는 행위를 할 것이 요구된다. 따라서 불미스러운 소문의 진위를 확인하고자 질문을 하는 과정에서 타인의 명예를 훼손하는 발언을 하였다면 이러한 경우에는 그 동기에 비추어 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵다.
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〉[2] 명예훼손죄의 구성요건인 공연성은 불특정 또는 다수인이 인식할 수 있는 상태를 말한다. 비록 개별적으로 한 사람에 대하여 사실을 유포하였더라도 그로부터 불특정 또는 다수인에게 전파될 가능성이 있다면 공연성의 요건을 충족하지만 이와 달리 전파될 가능성이 없다면 특정한 한 사람에 대한 사실의 유포는 공연성이 없다고 할 것이다. 한편 위와 같이 전파가능성을 이유로 명예훼손죄의 공연성을 인정하는 경우에는 적어도 범죄구성요건의 주관적 요소로서 미필적 고의가 필요하므로 전파가능성에 대한 인식이 있음은 물론 나아가 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있어야 한다. 행위자가 전파가능성을 용인하고 있었는지 여부는 외부에 나타난 행위의 형태와 상황 등 구체적인 사정을 기초로 일반인이라면 그 전파가능성을 어떻게 평가할 것인가를 고려하면서 행위자의 입장에서 그 심리상태를 추인하여야 한다.
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〉[3] 마트의 운영자인 피고인이 마트에 아이스크림을 납품하는 업체 직원인 갑을 불러 ‘다른 업체에서는 마트에 입점하기 위하여 입점비를 준다고 하던데, 입점비를 얼마나 줬냐? 점장 을이 여러 군데 업체에서 입점비를 돈으로 받아 해먹었고, 지금 뒷조사 중이다.’라고 말하여 공연히 허위 사실을 적시하여 을의 명예를 훼손하였다는 내용으로 기소된 사안에서, 피고인은 마트 영업을 시작하면서 을을 점장으로 고용하여 관리를 맡겼는데, 재고조사 후 일부 품목과 금액의 손실이 발견되자 그때부터 을을 의심하여 마트 관계자들을 상대로 을의 비리 여부를 확인하고 다니던 중 을이 납품업자들로부터 현금으로 입점비를 받았다는 이야기를 듣고 갑을 불러 을에게 입점비를 얼마 주었느냐고 질문하였던 점 등 제반 사정을 종합하면, 피고인은 을이 납품업체들로부터 입점비를 받아 개인적으로 착복하였다는 소문을 듣고 갑을 불러 소문의 진위를 확인하면서 갑도 입점비를 을에게 주었는지 질문하는 과정에서 위와 같은 말을 한 것으로 보이므로,
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〉을의 사회적 평가를 저하시킬 의도를 가지거나 그러한 결과가 발생할 것을 인식한 상태에서 위와 같은 말을 한 것이 아니어서 피고인에게 명예훼손의 고의를 인정하기 어렵고,
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〉한편 피고인이 아무도 없는 사무실로 갑을 불러 단둘이 이야기를 하였고, 갑에게 그와 같은 사실을 을에게 말하지 말고 혼자만 알고 있으라고 당부하였으며, 갑이 그 후 을에게는 이야기하였으나 을 외의 다른 사람들에게 이야기한 정황은 없는 점 등을 고려하면 피고인에게 전파가능성에 대한 인식과 그 위험을 용인하는 내심의 의사가 있었다고 보기도 어려운데도, 이와 달리 보아 유죄를 인정한 원심판단에 명예훼손죄에서의 고의와 공연성 또는 전파가능성에 관한 법리오해의 잘못이 있다고 한 사례.]
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〉이러한데, 교재에는 을의 명예를 훼손한 경우에 해당한다????? 맞는건가요?
