도서안내 / 입문 형법 형사소송법

[머리말]

세 친구와 공부

“이런 책은 왜 없지? 그럼 나라도 한 번 써 보는 게 어때.” 이런 생각을 한 것은 제법 오래된 일이다. 책을 읽기 전에 집필 의도를 알고 있으면 이해에 도움이 되지 않을까 싶다. 
로스쿨이 있는 학교에는 법학 학부가 없어서 법에 관한 기초교육을 받고 법전원에 입학하는 것은 불가능하다. 대부분 법학이 아닌 전공을 공부하고 입학해서 바로 법률공부로 직행하는데, 그 강도가 상상을 초월할 정도다. 모두 경쟁으로 이루어지다 보니 그렇다. 그렇게 1년을 마치면 로펌에 ‘입도선매’가 이루어진다 하니 이런 ‘지옥철’이 또 있을까 싶다. 하지만 법률가가 되고 싶은 사람에게 ‘본 게임’만 있을 뿐 도대체 법학이 무엇인지 알아볼 수 있는 안내가 없다. 법학적성시험 준비도 하면서 동시에 스스로 알아서 독학해야 하는데, 그렇게 하더라도 무슨 교재가 있어야 할 게 아닐까 하는 생각을 했다. 내가 법학 전반에 관한 안내야 할 수 없지만, 형법 형사소송법은 가능하고, 독자는 이것을 통해서 법학이 하는 일을 짐작할 수 있을 것으로 생각했다. 이것이 내 첫 번째 집필 의도다.
다음, 형법 형사소송법에, 예컨대 백 가지 주제가 있다고 치면 그 백 가지 주제가 모두 동일한 중요성을 갖지는 않는다. 말하자면 중요한 문제가 있고 덜 중요한 문제가 있어서 이것을 줄을 세우는 것도 가능하다. 그런데 이런 정보는 왜 알려주지 않는 거지? 이 내용을 알면 안 그래도 빠듯한 시간을 선택하고 집중해서 효과적으로 나누어 쓸 수도 있지 않겠는가 하는 생각이다. 이론 실무 통합교육에서 이론을 위한 이론은 설 자리가 없다. 교수가 논문을 쓸 때나 필요한 이론, 실무에서 적용될 여지가 없는 이론은 사실 변시를 준비하는 학생들에게는 부차적인 문제일 뿐이다. 그렇다고 중요하지 않은 것은 아니니 교과서에서 완전히 뺄 수도 없는 일, 학생들은 어디까지 공부해야 할지 망설이게 된다. 완전히 리셋해서 싹 가지치기를 해 버리면 어떨까? 즐거운 상상을 했고, 그것을 실행하고 싶었다. 이것이 내 두 번째 집필 의도다.
다음은 ‘공부工夫, 功夫’ 문제다. 공부는 ‘노력한다’는 뜻과 함께 ‘배우고 익힘(學習)’이라는 의미를 가지고 있다. 그런데 그 배우는 대상은 전부 ‘남의 이야기’다. 다시 말하면 배움 대상인 ‘지식’은 모두 남의 이야기다. 내가 이 책에서 쓰고 있는 것도 여러분 관점에서 보면 전부 남 이야기이지 그 가운데 내 이야기는 없다. 그러니 생소한 것은 너무 당연한 일인데, 이것을 어떻게 ‘공부’할 수 있는 건가? 그냥 무조건 외우기만 하면 되는 일인가? 그렇게 암기하는 것의 생명력은 얼마나 될까? 이것은 나보다 여러분이 더 잘 알 것으로 생각한다. 이런 비유를 한 번 들어보자. 할머니가 나한테 아주 재미있는 옛날이야기를 해주셨다. 나는 귀를 쫑긋하고 온 신경을 곤두세워 이야기에 집중하였다. 그런데 다 듣고 나서 너무 재미있는 나머지 동생에게 들려주려고 하니 할머니가 한 이야기 절반도 해주지 못하고 말았다. 그 이유는 무엇일까? 할머니가 들려준 이야기는 어디까지나 할머니 이야기이지 내 이야기가 아니기 때문에 그렇다.
여기에 ‘공부’의 포인트가 있다. 공부는 남 이야기인 지식을 내 것으로 만드는 과정이다. 그것을 ‘익힌다’고 표현한다. 그럼 어떻게 익히나? 고사에는 ‘새가 날갯짓을 배우듯이’라고 설명한다. 날갯짓은 스스로 해야 하지 어미 새가 대신 해줄 수 있는 것도 아니고, 더구나 어미 새한테 날갯짓은 이렇게 하는 거야라는 설명을 듣고 외워서 할 수 있는 일은 더욱 아니다. 할머니 이야기를 내 이야기로 만들려면 그 이야기에 내 취향에 따라 가미하는 부분이 있어야 한다. 즉 그 가운데 내 이야기가 들어가야 한다. 그러면 그 이야기는 이제 내 이야기로 재탄생하고 그것을 멋지게 동생한테 들려주는 데는 아무 문제도 없다. 할머니 이야기를 그대로 옮기려고 한 것과 내가 다시 만든 이야기, 어느 쪽이 내 심장을 뛰게 하겠는가?
내가 이 책에서 쓰고 있는 ‘남 이야기’를 내 이야기로 만들려면 이 내용에 여러분이 기여하는 부분이 있어야 한다. 그 목적을 위해 의도적으로 생략하고 여백을 많이 남겼다. 내 이야기를 일부러 완전체로 만들지 않았다. ‘많이 의심하고 많이 찾아보라’, 그러면 여러분 자신 이야기를 가질 수 있다. 그 일이 얼마나 흥미진진하고 즐거운 것인지 스스로 경험해야 한다. 그렇지 않으면 공부는 그저 무거운 짐일 뿐이다. 아직 젊고 앞길이 창창하니 즐거운 일 하면서 인생을 살 수 있기를 진심으로 바란다. 이것이 내 세 번째 집필 의도다.
그러면 형법에서 이 세 가지 집필 의도를 어떻게 실행에 옮길 수 있을까? 그것은 형법총론, 형법각론, 형사소송법이라는 형법의 ‘세 친구’와 동행하는 방법으로만 가능하다. 총론과 각론은 둘이 될 수 없다. 원래 하나다. 실체법과 절차법도 마찬가지, 이것도 원래 하나다. 총론, 각론, 소송법, 이 셋은 상대가 없으면 내가 존재할 수 없는 형법의 세 친구, 세 기둥이다. 서로 둘도 없이 친밀하다는 의미에서 친구고, 상대 존재에 내 존재가 의지한다는 점에서 기둥이다. 기하학의 영원한 진리, 삼각기둥이다. 삼각기둥은 어떤 경우에도 균형을 잃는 법이 없다. 그런 의미에서 원래 하나인 이 셋을 다시 하나로 복원해서 ‘균형’의 형법 진리에 접근하고자 하는 것이 이 책의 전체 집필 의도다. 
이제 남은 것은 기술적인 활용 문제다. ‘입문’이라고 하니 아주 기초적이고 적은 내용이 들어 있을 것으로 여길지 모르겠다. 그 말은 맞기도 하고 틀리기도 하다. 이 입문은 ‘충분조건’은 아니지만 ‘필요조건’이다. 법률을 공부하겠다는 사람은 적어도 여기 들어 있는 개념과 내용은 알고 있어야 한다. 오히려 스스로 더 보충해서 완전체를 만들어야 한다. 그리고 어느 정도 형법 공부를 했다고 자부하는 사람이 여기 있는 내용을 술술 읽어내지 못하고 자꾸 걸리는 곳이 있다면 그것은 재충전이 필요하다는 신호다. 알아야 할 핵심만 담으려고 했기 때문에 이 내용을 모르고 형법을 공부했다고 보기는 어렵다. 법률에 규정된 내용도 꼭 필요한 것 말고는 반복하지 않았으니 법전을 옆에 두고 책을 읽기 바란다.
문체가 전혀 다른 판례가 중간 중간 들어있는 것은 순전히 교육적 목적을 위해 의도적으로 한 일이다. 조금 이상한 글이긴 하지만 법률가가 되기 위해서는 어차피 넘어야 할 산, 조금이라도 일찍 익혀서 거기 맞추는 도리밖에 없다. 목마른 사람이 우물을 파듯이, 로마에 가면 로마법을 따르라고 하듯이 내 뜻을 펼치기 위해 그 정도 수고는 기꺼운 마음으로 하자. 불편하다고 생각하면 불편하고, 거꾸로 편하다고 생각하면 편해진다. 문제는 판례에 있는 것이 아니라 내 마음에 있기 때문에 그렇다.   
이 책의 생략과 여백을 멋지게 채워서 백이면 백 사람의 자기 이야기가 탄생하면 좋겠다. 그것이 내가 이 책을 쓰면서 가진 꿈이다. 

2023년 8월
배  종  대


[차  례]

제1편  형법총론
  제1장  기  초
    형법의 시작 / 법과 하수처리 / 법률과 말 / 범죄개념 / 범죄체계론 / 구성요건해당성 / 위법성 / 책  임 /
    형법이론과 형법도그마틱 / 보장목적과 보호목적 / 가벌성과 학설 / 행위시법주의와 동기설 / 법치국가원칙과 법치국가 형법 /
    비례성원칙 / 형벌과 보안처분 / 특별형법
  제2장  제도와 형식
    죄형법정주의 현실적 의미 / 사실의 착오 / 인과관계 착오 / 정당행위와 사회상규 / 정당방위와 긴급피난 / 피해자승낙 행위와 자구행위
    규범적 책임론 / 원인에서 자유로운 행위 / 법률의 착오 / 기대가능성 / 장애미수·중지미수·불능미수 / 예비죄 / 공  범 / 공동정범
    합동범 / 간접정범 / 교사범 / 종  범 / 공범과 신분 / 결과적 가중범 / 부작위범
  제3장  죄수罪數와 양형
    일  죄 / 수  죄 / 양  형

제2편  형법각론
  제1장  생명·신체에 대한 죄
    총론과 각론의 만남 / 살인·상해·폭행·낙태 / 업무상 과실치사상 / 낙  태 / 유기·학대
  제2장  자유에 대한 죄
    협박·강요 / 체포·감금 / 약취·유인·인신매매 / 강간·추행
  제3장  명예와 신용에 관한 죄
    명예훼손·모욕 / 신용·업무·경매
  제4장  사생활의 평온에 대한 죄
    비밀침해·주거침입
  제5장  재산에 대한 죄
    절  도 / 강  도 / 사  기 / 공  갈 / 횡  령 / 배  임 / 장  물 / 손  괴 / 권리행사방해
  제6장  공공 안전과 평온에 대한 죄
    범죄단체조직·폭발물사용 등 / 방화와 실화 / 통화·유가증권 등 / 문  서
  제7장  사회도덕에 대한 죄
  제8장  국가존립에 대한 죄
    내란죄 / 외환죄 등
  제9장  국가기능에 대한 죄
    직무유기 / 뇌  물 / 공무방해 / 도주와 범인은닉 / 위증과 증거인멸 / 무  고

제3편  형사소송법
  제1장  기  초
    형사소송법의 시작 / 소송은 절차기술 / 실체적 진실발견과 적법절차 / 규문주의와 탄핵주의 / 직권주의와 당사자주의
  제2장  형사절차 참여자
    법  원 / 검  사 / 피고인 / 변호인
  제3장  수  사
    일반론 / 수사 단서 / 임의수사 / 대인 강제수사 / 대물 강제수사
  제4장  공소제기
    수사종결 / 공소제기
  제5장  공  판
    공판의 기초 / 공판 준비 / 공판절차 진행 / 증거조사절차
  제6장  증  거
    위법수집증거배제법칙 / 자백배제법칙 / 전문법칙 / 자유심증주의 / 자백보강법칙 / 공판조서 증명력
  제7장  재  판
    실체재판 / 형식재판 / 재판 확정
  제8장  상소와 특별절차
    상소 일반론 / 항  소 / 상  고 / 항  고 / 재심과 비상상고 / 간이공판절차 / 국민참여재판

마치면서


[저자 약력]

배 종 대
고려대학교 법과대학 졸업
독일 Frankfurt a. M. 대학 법학박사(Dr. jur.)
고려대학교 법학전문대학원 명예교수

Der Grundsatz der Verhältnismaßigkeit im
Maßregelrecht des StGB(1985)
형법총론(제17판, 2023)
형법각론(제14판, 2023)
형법기본판례(2022년판, 2021)
형사소송법(공저, 제3판, 2022)
형사정책(공저, 제2판, 2022)
입문 형법 형사소송법