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법학 코로나19 위기와 법치주의
저자 이원우·김태호
가격 28,000
판형 크라운판
페이지 464p
출판연도 2021년 12월
ISBN 978-89-7770-708-5

본문

[권 두 언]

잡힐 듯 잡히지 않던 코로나19 사태가 우리의 생명과 건강, 자유와 경제적 생존을 해를 넘어 위협하고 있다. 국가의 적극적인 조치와 시민들의 헌신적인 협력으로 바이러스의 확산을 막는 고투가 계속되고 있는 속에서 코로나는 우리의 삶을 조금씩 바꾸어 가고 있다. 이른바 위드 코로나의 문턱에 서서 우리는 코로나19로 인해 바뀐 세상을 돌아보고 앞으로 펼쳐질 세상에 대해 성찰할 과제를 안고 있다. 이에 방역의 성공과 실패에 일희일비할 것이 아니라 코로나19가 우리에게 어떤 법제도적 결함을 공격하고 있는지 생각하지 않을 수 없다. 무엇보다 공법학자로서 코로나19 사태가 우리에게 어떤 법치주의적인 과제를 던져주고 있는지, 인권과 법치주의, 국가의 역할과 기능은 제대로 작동하고 있는지 고민하게 된다.

이 책은 본인이 2020년 한국공법학회 회장을 맡자마자 벌어진 코로나 사태에서 공법학자는 무엇을 할 것인가에 대해 공법학회 내 ‘코로나19 공법학의 과제’ 포럼(간사: 김태호·이석민·남정아)을 결성하여 머리를 맞대고 논의한 내용을 결과물로 정리한 것이다. 2020년 한 해 동안 포럼에서는 ‘코로나19와 감염병 대응의 법제’, ‘코로나 대응 동선관리의 법적 쟁점과 지방자치단체의 역할’, ‘감염병예방법상 정보제공요청과 정보인권’, ‘코로나19 대응을 위한 데이터 활용과 디지털 정부혁신의 과제’, ‘코로나19 시대 국가의 역할과 기본권 보장’, ‘코로나19 국가 방역활동과 행정법의 과제’ 등을 주제로 모두 여섯 차례에 걸쳐 집중적인 논의를 하였다. 포럼은 2021년부터는 ‘사회적 재난과 보건안전법’ 포럼(대표: 이희정, 간사: 김태호·박정연·장선미)의 형태로 발전하여 ‘코로나와 유럽 법제’, ‘백신의 법적 문제’ 등 코로나 대응에 꼭 필요한 법적 쟁점을 논의하고 있다.
이 책의 다수 논문은 포럼에서의 발제 후 발간된 학술논문을 단행본의 취지에 맞게 약간 수정·보완한 것들이다. 여기에 더해 기획자들은 포럼에서 포괄하지 못한, 코로나19와 관련한 공법학적 쟁점으로서 꼭 들어가야 할 문제들을 선별한 후, 해당 문제에 대해 시의적절한 논문들을 포함시킴으로써 전체적인 균형을 갖추고자 하였다. 이런 이유로 이 책의 글들은 대부분 법학이론적인 관점과 서술방식을 택하고 있지만, 가급적 논문의 형식을 순화하고 각주를 축약하는 등 가독성을 높이려고 노력하였다. 학술적인 레퍼런스를 더 제공받고자 하는 사람이라면 각 논문의 미주에 표시된 원 출전 논문을 참고하기 바란다. 코로나19 사태를 국가와 사회, 법제도가 어떻게 대응할 것인가에 대해 진지한 고민을 하는 사람이라면 전문가든 일반인이든 이 책으로부터 분명 많은 정보와 통찰을 제공받을 수 있으리라 확신한다.

이 책은 코로나19를 둘러싼 법적인 윤곽을 제1부에서 먼저 제시한다. 이 책 전체의 내용에 대한 길잡이 역할을 하면서 코로나19를 바라보는 법치국가적 시선을 전체적으로 조망하고(김태호), 그동안 정부가 방역대응을 위해서 어떤 법제도 개선 노력을 해 왔는지를 소개·평가하며(이준서), 보건위기에서 국가의 개입과 자유의 보장, 감염자의 지위에 대한 법철학적인 균형점을 모색(손제연)한다.
기본권 제한의 구체적인 양상은 제2부에서 구체화된다. 코로나 방역 과정 전반에서 발생할 수 있는 기본권 보장의 쟁점을 개관한 다음(전상현), 개별적인 기본권 보장의 구체적 문제들을 살핀다. 종교적 집회의 자유(송기춘), 인격권(홍선기, 메르텐스), 영업의 자유(박진완) 등을 소재로 하여 기본권 제한의 근거와 한계의 문제를 검토한다. 코로나 대응에서 주된 수단으로 활용된 ICT 기술과 정보체계는 제3부에서 집중적인 검토의 대상이 된다. 동선관리를 중심으로 실제 어떤 방식의 코로나 대응수단이 제도적, 기술적으로 가능한지가 설명되고(이진규), 동선공개가 가지고 있는 헌법적 문제점(정필운), 특히 기지국 추적과 같은 민감한 정보추적의 헌법적 허용 문제(김가연), 행정조사의 프라이버시 문제(이희정)를 다루었다.
또한 코로나 대응의 중심에는 행정의 역할이 중심에 놓이지 않을 수 없기 때문에 제4부에서는 가능한 행정수단과 그 법적 한계의 문제를 별도로 다룬다. 다양한 행정수단을 전통적인 경찰작용의 한계라는 관점에서 분석(박원규)하고, 마스크와 백신을 공급하는 것처럼 국가의 적극적인 급부기능(김대인)을 검토하였다. 또 국가의 방역 행정조치를 위반한 사람에 대해 배상을 통한 압박의 방식을 취하거나(이은상)나 형사적 수단을 동원할 때 발생할 수 있는 인권 침해의 문제(코로나19와인권연구모임)도 짚고자 하였다. 그리고 이 책의 글들이 다루는 법적·사실적 상황은 가급적 2021. 9. 1.까지의 상황을 반영하고자 하였다. 

이 책을 출판하기까지 여러 분들의 도움을 받았다. 공법학회에서 코로나 포럼을 주도하고 이 책의 기획과 편집을 관장한 김태호 선생의 힘이 없었다면 이 책을 출간하기 어려웠을 것이다. 앞으로도 코로나19 포럼을 발전시켜 관련 공법학 분야의 연구를 발전시켜 주기를 바라는 마음이다. 포럼의 간사로서 궂은일을 도맡아 처리해준 이석민 박사와 남정아 박사에게도 감사의 말을 전하며 학운을 기원한다. 또한 무엇보다 이 책에 귀한 원고를 보내주신 필진들께 감사드린다. 공법학계의 집단지성이 좀 더 나은 사회를 만드는 데 기여하리라 믿는다.

경제성이 없는 이 책의 출간을 승낙해 주신 홍문사 임권규 사장님과 읽기 좋게 깔끔한 편집을 해주신 이경희 편집주간님께도 감사의 말씀을 전한다.

이 책이 읽히는 중에 시민의 자유와 안전이 회복되고 포스트 코로나를 다시 이야기할 날이 오기를 고대한다.

2021년 9월 관악산 기슭에서
필자를 대표하여 이원우


[차  례]

제1부  코로나19 대응의 법치주의적 윤곽

01  법치주의의 시험대에 선 코로나 방역 대응  (김태호)
Ⅰ. 보건위기 속 법치주의
Ⅱ. 코로나 방역의 법체계
Ⅲ. 독일 「감염병예방법」과 비교해 본 법률유보 수준
Ⅳ. 법적용과 권리구제
Ⅴ. 법치주의의 개선과 방역 행정의 효율성 33

02  코로나 사태의 전개와 감염병에 대한 입법적 대응  (이준서)
Ⅰ. 코로나19 사태
Ⅱ. 코로나19에 대한 입법적 대응
Ⅲ. 코로나19 대응의 법제적 성과와 과제
Ⅳ. 마치며 57

03  불운으로서의 감염: 팬데믹 상황에서 권리와 책임  (손제연)
Ⅰ. 위기 상황에서의 법적 책임
Ⅱ. 매개체 논변(vector argument) 비판
Ⅲ. 팬데믹 상황에서 개인이 부담해야 할 의무의 일반적 근거
Ⅳ. 불운의 직접적 결과에 대한 보상
Ⅴ. 결  어

제2부  코로나19 방역에서 기본권 보장
04  코로나 방역과 기본권 보장 질서  (전상현)
Ⅰ. 머리말
Ⅱ. 방역과 기본권제한
Ⅲ. 행정기관으로의 권한위임
Ⅳ. 심사기준
Ⅴ. 사회적 기본권과 기본권보호의무
Ⅵ. 맺음말

05  종교적 집회의 자유  (송기춘)
Ⅰ. 코로나19와 인권: K-방역 또는 보건독재?
Ⅱ. 종교의 자유와 종교적 집회
Ⅲ. 종교적 집회 제한 또는 금지명령은 헌법에 위반되는가?
Ⅳ. 마치며

06  헌법상 일반적 인격권  (홍선기·메르텐스)
Ⅰ. 서  론
Ⅱ. 독일 기본법 질서 내에서의 일반적 인격권
Ⅲ. 코로나 경고 앱의 법적 요건
Ⅳ. 마스크 착용 의무와 일반적 인격권
Ⅴ. 한국의 상황
Ⅵ. 결론 및 조망

07  영업의 자유와 재산권   (박진완)
Ⅰ. 서
Ⅱ. 코로나 방역조치에 대한 국가책임이론에 따른 보상법리의 전개
Ⅲ. 영업금지나 제한으로 인하여 발생한 손실에 대한 보상청구권의 법적 근거로서 재산권
Ⅳ. 영업제한조치의 재산권 위반성 여부
Ⅴ. 조정의무가 부과된 내용확정규정의 영업중지에 적용
Ⅵ. 법원의 판례를 통한 수용적 제한 그리고 수용유사적 제한에 대한 배상청구
Ⅶ. 결  론

제3부  코로나19 대응에서 정보적 수단
08  동선관리와 프라이버시 보호의 법제 비평  (이진규)
Ⅰ. 들어가며
Ⅱ. 「감염병예방법」상 이동경로 공개에 관한 규정의 이해와 변화
Ⅲ. 이동경로 공개와 관련한 여러 문제점의 검토
Ⅳ. 나가며

09  동선 공개에 대한 공법이론적 검토  (정필운)
Ⅰ. 문제제기
Ⅱ. 법제의 현황과 분석
Ⅲ. 입법과 집행 과정에서 문제점과 개선 방안
Ⅳ. 결  론

10  감염병예방법 제76조의2 정보제공요청의 문제와 개선 방향 (김가연)
Ⅰ. 문제제기
Ⅱ. 「감염병예방법」 제76조의2에 대한 분석
Ⅲ. 확진자에 대한 역학조사 및 접촉자 추적 방식
Ⅳ. 「감염병예방법」 제76조의2의 헌법적 문제와 개선 방향
Ⅴ. 결  론

11  감염병 역학조사와 프라이버시의 효용  (이희정)
Ⅰ. 서
Ⅱ. 행정조사로서 역학조사의 한계
Ⅲ. 프라이버시의 효용
Ⅳ. 결: 감염병 예방의 공익과 프라이버시

제4부  코로나19 방역행정과 법 집행
12  감염병 대응에서 경찰권 행사의 법적 근거와 한계  (박원규)
Ⅰ. 서  론
Ⅱ. 위험방지법으로서의 「감염병예방법」
Ⅲ. 감염병 영역에서의 경찰권 행사
Ⅳ. 결  론

13  코로나 시대의 공공조달법제  (김대인)
Ⅰ. 서  론
Ⅱ. 코로나사태에 대응한 우리나라의 공공조달법제
Ⅲ. 코로나사태에 대응한 EU와 영국의 공공조달법제
Ⅳ. 비교 및 시사점
Ⅴ. 결  론

14  코로나19 방역조치 위반 국가소송의 공법적 쟁점  (이은상)
Ⅰ. 서  설
Ⅱ. 국가소송의 범위
Ⅲ. 국가 등이 원고가 되는 소송유형
Ⅳ. 국가 등이 피고가 되는 소송유형
Ⅴ. 결  어

15  코로나19 방역조치 위반의 형사범죄화와 인권  (코로나19와인권연구모임)
Ⅰ. 문제제기
Ⅱ. 방역조치 위반의 범죄화 현황
Ⅲ. 방역조치 위반 처벌 사례
Ⅳ. 국제인권규범 등에 비추어본 과잉형벌의 문제점
Ⅴ. 결론 및 제언

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[저자 소개]
이원우
서울대학교 법학전문대학원 교수이자 기획부총장이다. 서울대학교 법과대학에서 학사·석사를 마치고 독일 함부르크대학교에서 박사학위를 취득하였다. 서울대학교 공익산업법센터를 설립(2006~)하여 방송통신규제를 비롯한 경제규제에 대한 국내외 논의를 주도해 왔다. 한국공법학회 회장을 역임하였다.

김태호
서울대학교와 동아대학교의 법학전문대학원에서 행정법·환경법을 강의하고 있다. 서울대학교 법과대학과 대학원을 졸업하고, 독일 함부르크대학교에서 박사과정을 수료하였다. 헌법재판소와 대법원에서 재판연구관으로 근무하였다. 불확실한 리스크에 대처하는 공법의 기능에 대해 연구해 왔으며, 공법이론·판례, 규제행정에 대한 다수 연구가 있다.

이준서
한국법제연구원 선임연구위원이다. 한양대학교 법과대학과 동 대학원을 졸업하였다. 기후변화, 환경, 에너지 분야에 대한 연구를 계속해 왔으며, 주요 연구로 “기후변화 대응 법제의 입법형식과 체계에 관한 소고”, “코로나19 대응의 성과와 법적 과제”, “에너지전환 정책의 현황과 쟁점” 등이 있다.

손제연
서울대학교 기초교육원 강의조교수이다. 서울대학교 법학부에서 학사과정을 마친 후, 같은 대학 철학과에서 서양철학 석사학위를, 법학과에서 법철학으로 박사학위를 받았고, 규범윤리학 및 법의 철학적 기초와 관련한 제반 주제에 대해 연구하고 있다. 최근 연구로 “칸트의 ‘Recht’ 개념”, “인간존엄 존중 규범의 기초”, “법의 표현적 속성” 등이 있다.

전상현
서울대 법학전문대학원 교수이다. 서울대학교 언론정보학과를 졸업하고 같은 학교 법학과에서 헌법학 박사학위를 받았다. 사법시험을 거쳐 헌법재판소에서 헌법연구관으로 근무하였다. 기본권의 주체와 효력, 헌법해석과 헌법재판에 관한 이론들에 관심을 갖고 있다. “외국인의 기본권보장 방안”, “회사의 정치적 표현” 등의 연구가 있다.

송기춘
전북대학교 법학전문대학원 교수로 재직하고 있으며 현재 대통령소속 군사망사고진상규명위원회 위원장으로 일하고 있다. 서울대학교 법과대학과 같은 대학 대학원을 졸업하였다. 헌법 분야의 주제 중 특히 인권, 사법제도, 군사 문제 등에 관심을 가지고 있다. 한국공법학회와 민주주의법학연구회 회장을 역임하였다. 한국공법학회 고문이다.

홍선기
국회 의정연수원 법학교수이다. 독일 프라이부르크대학에서 공법학 박사를 취득하였다. 동국대 등에서 강의하였으며, 현 독일정치경제연구소 연구위원이기도 하다. 현재 유럽인권협약과 4차산업혁명과 법에 관심을 갖고 있다. 주요 연구로 “독일의 디지털기본권에 관한 연구”, “사회권에 대한 유럽인권법원의 대응방안 연구” 등이 있다.

박진완
경북대학교 법학전문대학원 교수(헌법학)이다. 경북대학교 법과대학을 졸업하고, 독일 베를린 훔볼트대학에서 법학박사 학위를 취득하였다. 독일 하이델베르크 막스플랑크연구소에서 연구하였으며, 한국공법학회 유럽인권법원판례 포럼 회장이다. 한국과 독일의 헌법학에 대한 다수의 연구성과가 있다.

이진규
현재 네이버주식회사에서 정보보호최고책임자 및 개인정보보호책임자로 근무하고 있다. 국립경찰대학(행정학), 미국 카네기멜론대학(공공행정학)을 졸업하고, 경찰청 등을 거쳐 네이버(주)에서 이용자 데이터 보호, 권리보장 업무를 담당한다. 4차산업혁명위원회 데이터특위 위원, 행정안전부 전자정부 민간위원이며, 데이터 프라이버시 보호 및 보장을 위한 법제 개선에 관심이 있다.

정필운
한구교원대학교 일반사회교육과 교수이다. 연세대 법과대학에서 공부하고 같은 대학에서 법학박사 학위를 취득하였다. 한국전산원 선임연구원을 역임하기도 하였다. 헌법, 교육법, 시민교육, 과학기술법 분야를 연구·교육하고 있다. 한국법과인권교육학회의 회장이다.

김가연
트위터코리아 공공정책 총괄 상무이다. 고려대 법학과를 졸업하고 사법시험에 합격하여 사법연수원을 수료하였다. 법무부 국제법무과 사무관으로 약 3년, 사단법인 오픈넷 변호사로 7년을 재직하였다. 인터넷 검열과 감시 문제, 정보매개자(플랫폼)의 책임 등에 관심을 갖고 있다.

이희정
고려대학교 법학전문대학원 교수이다. 서울대학교 법과대학에서 학사, 석사 및 박사학위(행정법)를 취득하였다. 현재 개인정보보호위원회 위원이며 차기 정보통신정책학회 회장이다. 행정법·환경법을 교육·연구하며 개인정보보호법과 보건의료행정법에 관한 연구를 진행하고 있다.

박원규
국립군산대학교 법학과 교수로 재직 중이다. 경찰대학을 졸업하고, 독일 프라이부르크대학교에서 법학석사, 법학박사 학위를 받았다. 경찰행정법, 공공안전법 분야에 관심을 가지고 있으며, 주요 연구로 “감염병예방법상 이동제한조치에 대한 법적 검토”, “경찰의 안면인식기술 사용에 관한 법적 검토”, “유럽 정보보호법의 최근 동향” 등이 있다.

김대인
이화여대 법학전문대학원 교수이다. 서울대학교 법과대학(법학박사)을 졸업하였고, 변호사, 미국 조지워싱턴 대학교에서 방문학자로 연구했다. 공법상 계약, 공공조달법, 민간투자법, 국제개발협력과 법 분야에 관심을 갖고 있다. 주요연구로 “행정계약이론의 초기형성사에 대한 연구”, “공법상 계약의 법리에 대한 고찰” 등이 있다.

이은상
아주대학교 법학전문대학원 교수이다. 서울대학교 법과대학에서 학사, 석사, 박사과정을 졸업하고, 약 15년간 서울행정법원, 서울고등법원 등에서 판사로 근무한 후 행정법 담당 교수가 되었다. 현재 보건·의료행정 등에 관심을 갖고 있다. 주요 연구로 “행정소송에서의 조정의 가능성과 한계”, “독일 재량행위 이론의 이해” 등이 있다.

코로나19와인권연구모임
민주사회를 위한 변호사모임(이하 민변) 코로나19와 인권 연구모임은 2020. 7.경 코로나19 상황에서 발생하는 다양한 인권 현안을 연구하기 위해 인권단체 활동가와 변호사들로 구성한 모임이다. 이 책에 수록한 원고를 연구하고 집필한 모임 구성원과 소속 단체는 다음과 같다: 랑희(인권운동공간 활 활동가)·박한희(공익인권변호사모임 희망을만드는법 변호사)·서채완(민변 공익인권변론센터 변호사)·이주희(법무법인 다산 변호사)·정제형(재단법인 동천 변호사)·조은호(민변 공익인권변론센터 변호사)·황호준(법무법인 정솔 변호사).
집필자들은 각자의 활동 분야에서 코로나19 시기에 발생하는 다양한 인권 문제에 적극적으로 대응하고 있다. 코로나19와 인권의 문제에 대한 대표적인 주요 연구로는 랑희 활동가와 박한희 변호사가 참여한 공권력감시대응팀의 “‘코로나19와 집회 시위의 권리’ 이슈보고서”(2021), 정제형 변호사의 “‘코호트 격리’ 및 ‘예방적 코호트 격리’의 위법성과 사회안정망의 문제점에 대한 검토”(2021) 등이 있다.

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