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법학 국제계약분쟁해결론
저자 이헌묵
가격 45,000
판형 4x6배판
페이지 548p
출판연도 2020년 9월
ISBN 978-89-7770-461-9

본문

[머리말]
본 연구서에서는 국제계약에 관한 분쟁에서 발생하는 세 가지의 법적 문제점에 관하여 논하였습니다.
첫째 국제계약에 관한 분쟁이 발생한 경우 먼저 어느 국가의 법원에 소를 제기할 것인지를 결정해야 합니다. 분쟁의 당사자는 자신이 원하는 국가에 마음대로 소를 제기할 수 없고 소를 제기하고자 하는 국가의 법에서 허용하는 경우에만 소를 제기할 수 있습니다. 이를 ‘국제재판관할’이라고 합니다. 만일 국제재판관할이 없는 국가에 소를 제기하면 소가 각하되므로 국제재판관할에 관하여 신중한 검토가 필요합니다.
둘째 일단 소가 제기되어서 법원의 소송절차가 개시되었다면 그 분쟁에 관하여 어느 국가의 법이 적용되는지 결정해야 합니다. 이를 ‘준거법의 결정’이라고 합니다. 언뜻 생각하면 법원은 자신이 소재한 국가의 법을 적용할 것으로 보이지만 실제로는 자국의 국제사법에 의하여 결정된 준거법을 적용합니다.
셋째 소송절차가 끝나고 최종판결을 받았지만 법원이 소재한 국가 이외의 국가에서 강제집행을 해야 하는 경우가 있습니다. 각 국은 외국법원이 한 재판에 대하여도 일정한 요건을 갖추면 그 효력을 자국 내에서 인정하고 강제집행을 허용하는데 이를 ‘외국재판의 승인 및 집행’이라고 합니다.
위 세 가지 주제는 국제계약분쟁에서 필수적 사항이지만 이 세 가지 주제를 모아놓은 서적은 국내에 없는 듯합니다. 소위 서구 선진국의 경우에는 ‘International Private Law’ 또는 ‘Conflict of Laws’라고 할 때 위 세 가지 주제를 모두 다루는 것이 일반적입니다. 이러한 점에서 본 연구서가 다른 훌륭한 분들의 연구에 밑거름이 되거나 실무에서 사용되기를 기대합니다.
본 연구서는 필자가 적지 않은 시간 동안 위 주제와 관련한 실무와 연구를 진행한 결과물입니다. 본 연구를 진행하면서 우리의 현행법이 도입된 이유와 이러한 현행법에 근거한 판례의 논리에 대하여 많은 의문이 들었지만 이에 대한 답을 주는 연구결과를 국내에서 찾기 힘들었습니다. 본 연구서는 이러한 의문에 대한 필자의 ‘답안’입니다. 따라서 반드시 정답이 아니란 점을 명확히 하고자 합니다. 덧붙여 필자는 당분간(또는 앞으로 계속) 위 주제들에 대한 연구를 중단할 생각입니다. 여러모로 힘든 일을 겪으면서 휴식이 필요하다고 느꼈습니다.
본 연구서가 나오기까지 고마운 분들이 있습니다. 법률서적의 판매가 부진함에도 불구하고 흔쾌히 출판을 결정해 주신 홍문사의 임권규 사장님과 임정우 상무님, 그리고 어려운 편집작업을 훌륭하게 해주신 이경희 주간님을 포함한 홍문사의 편집팀 여러분에게 감사를 표합니다. 또한 집필의 대부분이 이루어진 University of Edinburgh에서 여러모로 도움을 준 Mr.Cabrelli의 배려에 감사를 전하고 싶습니다.

2020. 8.
청계산 매봉(과천 쪽) 밑자락에서


[차 례]
제1편  국제계약의 분쟁에 있어서 국제재판관할

제1장  서  언  3
Ⅰ. 국제재판관할의 의미  3
Ⅱ. 직접관할과 간접관할  3
Ⅲ. 국제재판관할에 관한 우리 법의 규정  5

제2장  국제재판관할의 결정기준  8
제1절  외국의 사례  8
제2절  국제사법 제2조에서의 국제재판관할결정의 기본원칙  15
Ⅰ. 실질적 관련의 요구  15
Ⅱ. 실질적 관련의 판단기준  16
Ⅲ. 국제사법 제2조의 국제재판관할결정의 기준 사이의 우열관계  25
Ⅳ. 민사소송법의 관할규정을 고려한 국제계약분쟁에서의 일반관할과 특별관할  29
Ⅴ. 국제재판관할의 특수성을 바탕으로 한 부적절한 법정지 원칙의 도입가능성  54

제3장  국제재판관할의 합의  60
제1절  국제재판관할의 합의의 허용과 유형  60
Ⅰ. 합의의 허용  60
Ⅱ. 국제재판관할의 합의의 유형  61
제2절  국제재판관할의 합의의 유효성의 준거법  63
Ⅰ. 우리 법상 국제재판관할의 합의에 의하여 재판권이 발생되기 위한 유효요건  69
Ⅱ. 국제재판관할합의의 효력범위  76
Ⅲ. 소비자계약과 근로계약에서 국제재판관할합의의 제한  78

제4장  국제재판관할에서 변론관할과 관련재판적  79
제1절  변론관할  79
Ⅰ. 인정가능성  79
Ⅱ. 요  건  79
Ⅲ. 추가적 요건  81
제2절  관련재판적  81
Ⅰ. 문제점  81
Ⅱ. 객관적 병합에서의 관련재판적    82
Ⅲ. 주관적 병합에서의 관련재판적  84

제5장  소비자계약과 근로계약에서의 국제재판관할  88
제1절  소비자계약에서의 국제재판관할  88
Ⅰ. 소비자 보호의 내용  89
Ⅱ. 소비자계약의 의미  92
Ⅲ. ‘수동적 소비자’가 되기 위한 요건  96
제2절  근로계약에서의 국제재판관할  105
Ⅰ. 근로자 보호의 내용  105
Ⅱ. 국제사법 제28조가 적용되는 근로계약의 의미  113

제6장  국제적 소송경합  119
Ⅰ. 서  설  119
Ⅱ. 국제적 소송경합의 규제의 필요성  120
Ⅲ. 국제적 소송경합의 처리에 관한 법적 근거  122
Ⅳ. 외국재판의 승인예측의 가능성    124
Ⅴ. 국제적 소송경합이 중복제소가 되기 위한 요건  127
Ⅵ. 채무자의 소극적 확인의 소와 채권자의 이행의 소의 관계  132
Ⅶ. 소송절차의 중지 및 중지된 절차의 속행  136
Ⅷ. 국제적 소송경합에 관한 입법적 제안  138

제2편  계약에 적용되는 국가의 법

제1장  국제사법의 기초  161
제1절  국제사법의 의의  161
Ⅰ. 국제사법의 필요성  161
Ⅱ. 외국법의 적용을 허용하는 이유와 근거  162
Ⅲ. 국제사법의 보호이익  163
Ⅳ. 국제사법의 법원(法源)  166
제2절  국제사법의 연혁  167
Ⅰ. 유럽의 경우  167
Ⅱ. 미국의 경우  170
Ⅲ. ‘법정지 선택의 방법’과 ‘법률선택의 방법’의 결합  173
제3절  국제사법을 적용하기 위한 외국적 요소의 존재  174
Ⅰ. 의  의  174
Ⅱ. ‘외국적 요소’의 존재가 국제사법의 적용을 위한 필수조건인지 여부  174
Ⅲ. ‘외국적 요소가 있는 법률관계’의 판단기준  175
Ⅳ. 대법원 2015.2.26. 선고 2012다79866 판결에 대한 비판  180
제4절  국제사법에서의 시간적 문제  181
Ⅰ. 문제점  181
Ⅱ. 연결요소가 변동된 경우  181
Ⅲ. 준거법인 외국법이 개정된 경우  183
제5절  국제사법에서 계약에 관한 규정의 개관과 적용범위  183
Ⅰ. 계약에 관한 규정의 개관  183
Ⅱ. 계약의 준거법의 적용범위    185

제2장  절차와 실체의 구분  186
제1절  ‘절차는 법정지법에 따른다.’는 원칙  186
제2절  절차법과 실체법의 구분기준  187
Ⅰ. 실체법과 절차법을 구별하는 기준이 되는 법  188
Ⅱ. 실체법과 절차법을 구별하는 기준의 제시  190
Ⅲ. 개별적 사례의 검토  196
제3절  외국인의 당사자능력과 소송능력을 결정하는 국가의 법  202
Ⅰ. 의  의  202
Ⅱ. 당사자능력과 소송능력의 성질과 처리방법  203
Ⅲ. 외국인의 당사자능력의 준거법  204
Ⅳ. 외국인의 소송능력의 준거법  212
제4절  상  계  216
제5절  소멸시효  216
Ⅰ. 문제점  216
Ⅱ. 성질결정  216
Ⅲ. 시효의 중단과 정지  217
제6절  증거에 적용되는 국가의 법    218
Ⅰ. 서  론  218
Ⅱ. 증거능력에서의 문제  219
Ⅲ. 증거력에서의 문제  227
Ⅳ. 증명의 정도에서의 문제  229
Ⅴ. 증언거부권에서의 문제  230

제3장  당사자의 선택에 의한 준거법  233
제1절  당사자자치의 원칙  233
Ⅰ. 준거법의 선택에 있어서 당사자자치의 원칙이 인정되는 이유  233
Ⅱ. 준거법의 합의가 허용되는 범위  234
Ⅲ. 준거법의 선택의 방법  237
Ⅳ. 실질법적 지정과 저촉법적 지정의 구분  245
Ⅴ. 가정적 의사의 허용여부  247
제2절  준거법의 분열  248
Ⅰ. 준거법의 분열의 의의  248
Ⅱ. 준거법의 부분지정의 방법  249
Ⅲ. 준거법의 부분지정의 한계  251
Ⅳ. 해상적하보험증권상 영국법준거조항과 관련한 쟁점  257
Ⅴ. 정  리  260
제3절  기타 준거법의 지정과 관련한 문제점  261
Ⅰ. 준거법의 사후적 변경  261
Ⅱ. 순수한 국내계약에 대한 준거법의 지정  264
Ⅲ. 준거법의 합의의 성립과 유효성  265
제4절  해상운송계약의 준거법과 관련한 몇 가지 문제점  266
Ⅰ. 의  의  266
Ⅱ. 선하증권의 준거법 조항의 적용범위  267
Ⅲ. 불법행위에 기한 손해배상청구와 선하증권 준거법 조항의 적용범위  268
Ⅳ. 지상약관과 관련한 문제  269
Ⅴ. 적하보험자의 대위권의 존부에 관한 준거법  274

제4장  당사자의 준거법의 선택이 없는 경우의 준거법  277
제1절  ‘가장 밀접한 관련’의 요구-국제사법 제26조 제1항  277
Ⅰ. 규정내용의 개요  277
Ⅱ. ‘가장 밀접한 관련’의 일반적 내용  278
Ⅲ. ‘가장 밀접한 관련’의 탐색에 있어서 공적이익과 사적이익  282
Ⅳ. ‘가장 밀접한 관련’의 탐색에 있어서 고려요소  285
Ⅴ. 정  리  290
제2절  특징적 이행에 기초한 준거법의 결정-국제사법 제26조 제2항  290
Ⅰ. 규정내용의 개요  291
Ⅱ. 특징적 이행의 이론적 기초  291
Ⅲ. 국제사법 제26조 제2항의 세 가지 유형의 계약  295
Ⅳ. 세 가지 유형의 계약이 한정적 열거인지 여부  309
Ⅴ. 입법적 제안  310
제3절  객관적 준거법의 분열의 허용여부  311
Ⅰ. 준거법의 분열의 의의  311
Ⅱ. 로마협약과 로마규칙Ⅰ의 입장  311
Ⅲ. 국제사법의 해석  313
제5장  계약의 성립과 유효성의 준거법 및 방식의 준거법  314
Ⅰ. 계약의 성립과 유효성의 준거법  314
Ⅱ. 법률행위의 방식의 준거법  315

제6장  채권양도의 준거법  321
Ⅰ. 채권양도계약  321
Ⅱ. 법률에 의한 채권양도  326

제7장  소비자계약과 근로계약의 준거법  332
제1절  소비자계약의 준거법  332
Ⅰ. 서  론  332
Ⅱ. 소비자계약의 의미  333
Ⅲ. 보호되는 소비자계약의 예외의 인정가능성  333
Ⅳ. ‘수동적 소비자’가 되기 위한 요건  338
Ⅴ. 소비자계약의 준거법에 관한 특칙  338
제2절  근로계약의 준거법  340
Ⅰ. 서  론  340
Ⅱ. 국제사법 제28조가 적용되는 근로계약의 의미  340
Ⅲ. 객관적 준거법에 대한 특칙  340
Ⅳ. 주관적 준거법에 대한 특칙  351

제8장  몇 가지 법률관계에서의 준거법  355
제1절  화환신용장의 중간은행의 법률관계와 독립적 은행보증의 제2의 은행의 법률관계에 대한 준거법  355
Ⅰ. 의  의  355
Ⅱ. 제2의 은행의 법률관계 성질결정  357
Ⅲ. 제2의 은행의 법률관계에 대한 주관적 준거법  360
Ⅳ. 제2의 은행의 법률관계에 대한 객관적 준거법  363
Ⅴ. 결  론  372
제2절  상계의 준거법 및 관련한 문제  372
Ⅰ. 상계의 준거법  372
Ⅱ. 도산절차에서의 상계의 준거법  380
Ⅲ. 상계를 절차법으로 구분하고 있는 영국법이 상계의 준거법인 경우 관련 문제들  389
제3절  채권자취소권의 준거법  397
Ⅰ. 들어가기  397
Ⅱ. 채권자취소권이 실체법인지 절차법인지 여부  398
Ⅲ. 채권자취소권의 준거법에 대한 주장과 그에 대한 비판  400
Ⅳ. 사  견  406
제4절  종속적 연결  407
Ⅰ. 종속적 연결을 인정하는 이유  407
Ⅱ. 대법원 2015.2.26. 선고 2012다79866 판결에 대한 비판  408

제9장  국제적 강행규정(절대적 강행규정)  410
제1절  국제적 강행규정(절대적 강행규정)의 범위  410
Ⅰ. 들어가기  410
Ⅱ. 절대적 강행규정의 판단기준의 준거법  411
Ⅲ. 법률에서 국제적 적용범위를 규정하고 있는 경우  411
Ⅳ. 명문규정이 없는 경우 절대적 강행규정의 판단을 위한 비교형량  413
Ⅴ. 명문규정이 없는 경우 절대적 강행규정의 구체적 판단기준  416
Ⅵ. 「약관의 규제에 관한 법률」에 관한 논의  425

제10장  외국법의 주장과 증명  427
Ⅰ. 서  론  427
Ⅱ. 외국법이 사실(fact)인지 법률(law)인지 여부  427
Ⅲ. 외국법 적용의 주장책임이 당사자에게 있는지 여부  428
Ⅳ. 외국법 내용의 증명방법  430
Ⅴ. 외국법의 내용이 불확실한 경우  432
Ⅵ. 외국법의 해석에 있어서 외국정부의 의견의 구속력  433

제3편  외국재판의 승인과 집행

제1장  서  언  437
Ⅰ. 외국법원의 재판의 승인 및 집행의 기초  437
Ⅱ. 외국재판의 승인 및 집행의 근거  439

제2장  외국재판의 승인 및 집행의 요건  443
제1절  승인 및 집행의 대상인 외국재판의 범위  444
Ⅰ. 문제점  444
Ⅱ. 승인 및 집행의 대상인 ‘외국재판’의 의미  445
Ⅲ. 개별적 검토  449
Ⅳ. 승인 및 집행의 확대의 필요성  455
제2절  외국법원의 확정판결 또는 이와 동일한 효력이 인정되는 재판  456
Ⅰ. 외국법원의 확정판결  456
Ⅱ. 외국법원의 확정판결과 동일한 효력이 인정되는 재판    459
Ⅲ. 종국적 재판  460
Ⅳ. 입법적 제안  460
Ⅴ. 기판력 또는 집행력의 취소 또는 변경  462
제3절  대한민국의 법령 또는 조약에 따른 국제재판관할의 원칙상 그 외국법원의 국제재판관할권이 인정될 것  462
Ⅰ. 직접관할과 간접관할  462
Ⅱ. 간접관할은 있지만 직접관할이 없는 경우  463
Ⅲ. 간접관할에 관한 판례  464
Ⅳ. 관할요건의 심사  467
Ⅴ. 관할요건의 폐지의 고려  467
제4절  패소한 피고가 적법한 방식과 적절한 시간을 두고 송달을 받았을 것  468
Ⅰ. 의  의  468
Ⅱ. 외국재판의 승인을 위한 송달의 요건  469
Ⅲ. 송달의 하자와 관련한 나머지 쟁점들  485
Ⅳ. 직권조사사항  487
제5절  그 확정재판 등의 내용 및 소송절차에 비추어 그 확정재판 등의 승인이 대한민국의 선량한 풍속이나 그 밖의 사회질서에 어긋나지 아니할 것  488
Ⅰ. 공서양속의 의의  488
Ⅱ. 외국재판의 승인의 ‘결과’  488
Ⅲ. 우리나라의 공서양속  489
Ⅳ. 공서양속의 해석의 엄격성  490
Ⅴ. 공서양속과 실질재심사금지의 원칙  491
Ⅵ. 국내적 공서와 국제적 공서의 구분  493
Ⅶ. 법적 이익의 보호  495
Ⅷ. 내국관련성  499
Ⅸ. 민사소송법 제217조의2에 관련된 문제  500
Ⅹ. 절차적 공서 위반의 사례로서의 사기에 의한 외국재판  503
제6절  상호보증이 있거나 대한민국과 그 외국법원이 속하는 국가에 있어 확정재판 등의 승인요건이 현저히 균형을 상실하지 아니하고 중요한 점에서 실질적으로 차이가 없을 것  516
Ⅰ. 상호보증의 의미  516
Ⅱ. 상호보증의 존재의 판단기준  516
Ⅲ. 상호보증의 존재에 대한 조사  518
Ⅳ. 상호주의의 폐지의 필요성  518

제3장  승인된 외국재판의 기판력  520
Ⅰ. 서  론  520
Ⅱ. 외국재판의 기판력의 준거법에 관한 이론  522
Ⅲ. 외국재판의 기판력의 준거법  527
Ⅳ. 우리 법에 의한 외국재판의 기판력의 범위의 제한  528
Ⅴ. 외국재판의 기판력과 관련하여 우리 법이 승인국법과 집행국법으로서 적용되는 경우  532

제4장  외국재판의 집행을 위한 절차  535
Ⅰ. 집행판결의 요구  535
Ⅱ. 외국재판의 승인과 집행의 연계와 문제점  535
Ⅲ. 집행판결의 성격  536
Ⅳ. 집행판결의 집행권원  536
Ⅴ. 집행판결의 절차  537

사항색인  543
국내판례색인  549
외국판례색인  556


[저자약력]

이 헌 묵
고려대학교 법학과 졸업
사법연수원 수료
국제변호사협회(IBA) International M&A diploma
영국 에딘버러 대학교(University of Edinburgh) 상법석사
변호사
영국 에딘버러 대학교 방문교수
변호사시험, 사법시험, 각종 시험 출제위원
(현재) 경북대학교 법학전문대학원 민사소송법 담당교수


(저서)
민사소송법(제3판), 2020, 홍문사
민사소송법사례연습, 2020, 법률저널
무역계약실무, 2017, 유로

(논문)
“국제재판관할의 결정에서 피고의 예측가능성의 기능”
“국제재판관할의 결정에 있어서 몇 가지 문제점”
“영국법상 상계제도와 영국법이 적용되는 채권의 상계와 관련한 국내법상의 문제”
“국제적 강행규정의 판단기준”
“화환신용장의 중간은행의 법률관계와 독립적 은행보증의 제2의 은행의 법률관계에 대한 준거법”
“Rationales and Requirements of the Legal Framework of Insider Dealing in the European Union” 외 다수

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