도서안내 / 형법총론(제12판)

제12판 머리말


각론 제9판의 표지를 바꾸고 한글화 작업을 하면서 총론을 같은 방향으로 고치는 일은 이미 예정되어 있었다. 몇 가지 소회를 밝히고자 한다.
이 책은 물론 학술서적의 의미도 있지만, 주된 독자층이 자격시험을 염두에 둔 학생들이기 때문에 우선 그 이야기를 조금 해야겠다. 제3회(2014)와 제4회(2015) 변호사시험 사례형과 선택형 문제를 분석하여 반영하였는데, 선택형 문제가 판례·이론을 모두 포함하여, 책의 범위를 크게 벗어나지 않는 점은 큰 위안이 되었다. 그런데 2015년 사례형에서 매우 흥미로운 질문이 하나 있었다.
다 아는 대로, 대법원은 결과적 가중범의 공동정범을 긍정한다. 그것도 매우 단호한 입장으로. 결과적 가중범은 과실범이니 과실범의 공동정범을 인정하면 논리적으로 결과적 가중범의 공동정범도 인정해야 한다. 모두 가벌성을 확대시키는 이론들이다. 학계에서도 과실범의 공동정범을 인정하는 견해가 있고, 또 그만큼 결과적 가중범의 공동정범도 긍정한다. 그러나 이 견해가 다수설인 것 같지는 않다. 그런데 위 사례문제는 상해치사의 공동정범 성립을 부정하는 변호인의 입장을 서술하라고 요구하고 있다. 말하자면 판례의 태도를 비판하라는 것이다. 그 내용은 대법원의 입장과 달리 과실범의 공동정범을 부정하는 견해로 채워야 한다. 판례가 가지 않은 길은 쳐다보지도 않고, 이론적 논쟁이라면 손사래를 치는 학생들에게는 얼마나 생경할까?
변호사시험은 법조인 자격시험이다. 법조인에는 판사, 검사, 변호사가 있고, 일컬어 법조삼륜法曹三輪이라고 하지 않는가. 그러니 법조인이라면 자신에게 주어진 임무에 따라서 이 세 역할을 다할 수 있어야 한다. 판사, 검사를 하다가 변호사를 하고, 또는 그 반대도 가능하다. 따라서 피고인의 이익을 대변하는 변호사 역할을 할 수 없는 사람은 법조인 자격이 없다. 그러니 위 사례문제는 법조인자격을 테스트하는 데 꼭 필요한 질문이라고 할 수 있다.
또 다른 예도 있다. 결과적 가중범의 미수는 이론적으로 매우 복잡하다. 하급심에는 있지만 상급심에서는 이에 대한 판례도 없다. 그런데 입법적으로 우리나라가 결과적 가중범의 미수를 처벌하는 규정을 두고 있는가를 둘러싸고는 논쟁이 치열하다. ‘환영할 만한 입법적 결단’에서부터 ‘의도하지 않은 입법자의 실수’라는 주장에 이르기까지 도무지 종잡을 수 없을 정도이다. 그런데 이 문제도 2015년 선택형 지문에 보인다.
이 분석을 통해 내가 받은 인상은, 기본에 충실해야 한다는 것이다. 사법시험에서 1차 객관식은 예비시험 성격이고, 2차 사례형이 본 시험이지만, 변호사시험에서는 선택형과 사례형이 모두 본 시험이다. 합격률은 점점 하향곡선을 그릴 것이고, 커트라인에 집중된 인원은 1점 또는 그 이하에서 인생이 바뀔 것이다. 급할수록 차분해야 성공한다. 판례만 외우면 되고, 이론적인 논쟁은 실무나 시험과 무관하다고 생각하면 큰코 다칠 것이다. 토끼가 아니라 거북이가 이긴다. 50점이 부족한 사람은 웃겠지만, 0.5점이 부족한 사람은 땅을 칠 것이다. 50점이 아니라 0.5점이 필요할 뿐이니까. 법률가에게 원칙은 생명이다. 그 준비부터 원칙에 충실할 때 그 길은 열리리라.
2013~2015년 사이의 판례를 전부 분석·검토하여 반영하였다. 재심규정의 유추적용 허용 여부, 부작위에 의한 살인죄를 처음으로 인정한 세월호 사건, 제3자의 과실이 개입한 경우의 상당인과관계 판단 등이 기억에 남는다. 이 사이에 형법규정에 대한 소소한 변화도 있었다. 외국에서 받은 형의 ‘전부 또는 일부’에 대한 헌법재판소의 헌법불합치결정, 판결선고전 구금일수의 본형에 대한 ‘전부’산입, 무죄판결공시취지의 필요적 선고에 대한 형법개정도 빼놓을 수 없다. 개정원고가 완성되고 난 뒤인 지난해 12월 벌금형에 대한 집행유예를 도입하는 형법개정이 있었다. 그리고 올해 1월에는 일명 ‘존엄사법’(정식 명칭은 “호스피스·완화의료 및 임종과정에 있는 환자의 연명의료결정에 관한 법률”)이 제정되기도 하였다. 둘 다 형법적으로 매우 중요한 의미가 있다. 이들이 이번 개정의 막차를 탈 수 있었던 건 퍽 다행스러운 일이라고 할 수 있다.
홍문사 임권규 사장님, 이경희 주간님에게 감사의 인사를 전한다. 교정에 협력한 다희, 아름솔, 상현의 수고도 잊을 수 없다. 봄은 온다.

2016년 1월 20일
배    종  대
Bae, Jong-Dae


[차    례]

제1편  형법의 기초이론
    제1장  형법의 의의
        제1절  형법의 기본개념
        제2절  형벌과 보안처분이론
    제2장  형법이론의 기초
        제1절  형법이론
        제2절  죄형법정주의
        제3절  형법의 해석
제2편  형법의 적용범위
    제1장  형법의 시간적 적용범위
    제2장  형법의 지역적·인적 적용범위
제3편  범 죄 론
    제1장  범죄론의 법이론적 분석
    제2장  행 위 론
    제3장  구성요건해당성
        제1절  구성요건이론
        제2절  구성요건의 구조·유형
        제3절  행위반가치와 결과반가치
        제4절  객관적 구성요건요소
        제5절  주관적 구성요건요소
    제4장  위 법 성
        제1절  위법성론
        제2절  정당행위
        제3절  정당방위
        제4절  긴급피난
        제5절  자구행위
        제6절  피해자의 승낙
    제5장  책    임
        제1절  서    론
        제2절  책임능력
        제3절  위법성의 인식
        제4절  법률의 착오
        제5절  기대가능성
    제6장  미 수 론
        제1절  서    론
        제2절  장애미수
        제3절  중지범(중지미수)
        제4절  불능범(불능미수)
        제5절  예 비 죄
    제7장  정범과 공범
        제1절  정범과 공범의 기초이론
        제2절  공동정범
        제3절  간접정범
        제4절  교 사 범
        제5절  종    범
        제6절  공범과 신분
제4편  특수한 범죄유형
    제1장  과 실 범
    제2장  결과적 가중범
    제3장  부작위범
제5편  죄 수 론
    제1장  죄수의 일반이론
    제2장  일    죄
    제3장  수    죄
제6편  형벌과 보안처분
    제1장  형    벌
        제1절  형벌의 종류
        제2절  형의 경중
        제3절  형의 양정
        제4절  형의 면제, 판결선고전 구금일수의 산입, 판결의 공시
        제5절  누    범
        제6절  집행유예·선고유예·가석방
        제7절  형의 시효·소멸·기간
    제2장  보안처분